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施正鋒 淡江大學公共行政學系暨公共政策研究所教授 |
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台灣是一個典型的「墾殖社會」（setter society）[1]，除了有「原住民族」（indigenous peoples）以外，還有先後以自願／非自願方式前來的漢人、以及新近的婚姻移民（marriage migrant）。儘管台灣原住民的起源在學術上尚無定論[2]，不過，當前國際上對於「原住民」的定義並非以漢字望文生義解釋為「原先的住民」（original inhabitant），而是指就記憶所及，墾殖者前來之前就已經居住於此者。 在過去幾百年來，原住民是漢人眼中他者化的「番」，包括清治時代的「生番」／熟番」、以及日治時代的「高砂族／平埔族」；戰後，國民黨政府改稱為「山地同胞」[3]，民間則稱為「山地人」。自來，『中華民國憲法』只有「邊疆民族」的概念，也就是指漢人以外的「少數民族」（national minority），並沒有提到「族群」（ethnic group），更不用說原住民。經過原住民權利運動者的十年努力，1994年的第三次修憲增修條文才將被污名化的山地同胞一詞正名為原住民。由於國民黨政府在第3屆立委選舉（1995）的席次實質不過半，經過原住民立委作跨越政黨的努力，終於有中央部會級的「原住民委員會[4]」成立（1996）。 二十年來，原住民權利運動所追求的三大目標包括正名、自治、以及還我土地。早先，海外的台灣獨立建國運動者就強調原住民對於台灣新國家的意義，許世楷的『台灣共和國憲法草案』在前言特別描述到「我們的馬來玻里尼西亞語系祖先，過去在台灣的原野自由、和平地生活著」，而黃昭堂的『台灣共和國憲法草案』也建議在內閣中設置「原住民部」。民進黨以社會運動起家，把支持原住民運動當作是義不容辭的任務，1991年舉行的人民制憲會議通過『台灣憲法草案』，裡頭特別設有「原住民族專章」。在台灣獨立建國聯盟於1990年代初期鮭魚返鄉枝後，兩股理念匯合，在1994年舉行的第二次台灣人民制憲會議中通過『台灣共和國憲法草案』，再度確認「原住民族專章」。 陳水扁總統在2000年總統大選之前，除了提出『原住民族政策白皮書』，還與原運朋友簽定了『原住民族與台灣政府新的夥伴關係』，選後又簽了一紙『原住民族與台灣政府新的夥伴關係再肯認協定』（2002）；在2004年連任總統之後，他又進一步宣示，在未來台灣的2006新憲法之中，將設立原住民族專章。從歷史脈絡來看，陳總統的承諾大致不脫原運自來的主張。 其實，原住民立委蔡中涵[5]在1999-2000年之間，也透過『台灣原住民族基本法草案』的擬定，與學者作了相當程度的意見整合。不過，由於朝小野大的困境，民進黨政府在首度執政之後，雖然總統府人權諮詢小組對於成立原住民自治區表達關注（2001），終究未能將順利推動『原住民族自治區法草案』[6]。去年（2004），原住民族委員會為了配合陳水扁總統的誓言，特別成立了一個「憲法原住民族政策制憲推動小組[7]」，邀請學者針對相關的議題撰寫論文，並邀請原住民各級行政人員、原運人士、以及研究生進行對話，並提出原住民族憲法專章的建議案（見附錄）。 在半年內的24次小組會議，我們討論的重心包括原住民權利的正當性（主權、自決權、自治權）、入憲的必要性、以及自治制度的設計。我們如果由Will Kymlicka (1995) 著手，可以看到他將「少數族群權利」（minority rights）[8]分為文化權、自治權、以及政治參與權三大類，原住民權利大致可以涵括在內；國家之所以要保障少數族群權利，主要的目的是用來確保其社會地位的平等[9]，也就是一方面要防止其繼續遭受污名化，另一方面還要補償其自來所遭受的不公平待遇（Kymlicka and Norman, 2000:
33）。 不過，原住民並非一般的少數族群，因此，國際法學者[10]傾向於視原住民權利為「特別的」（sui generis）權利（Kingsbury, 2002）。我們根據聯合國『原住民權利宣言草案』(1995)[11]，可以把原住民的權利概分為生存權（第6條）及平等權兩大類：生存權關切的是如何保障原住民起碼的生存，而平等權則要積極地推動原住民的權利，包括為公民權（第2、5條）[12]、以及集體權，而集體權又包含認同權（第8條）、自決權（第3條、第7部分）、文化權（第7條、第3、4部分）、財產權（第6部分）、以及補償權（第27條）。我們可以看到，大致上是以集體權的推動為主軸。 就墾殖國家與原住民族重新定位夥伴關係的途徑來看，大致有先透過宣示（美國[13]）、簽定條約（紐西蘭[14]）、入憲（加拿大）、或是判決（澳洲[15]）的方式，再以立法的方式來落實。加拿大在1982年的『憲政法案』（Constitution Act, 1982）當中確認原住民族的集體權： The existing aboriginal and
treaty rights of the Aboriginal peoples of Canada are hereby recognized and
affirmed. 拉丁美洲國家在1980年代末期開始進入民主化，已經有11個國家以憲法條文來表達對於原住民族權利的保障[16]；在北歐的芬蘭（1999）、挪威（1995）、以及瑞典（1998）三國，也在憲法中保障沙米人（Sami）的權利[17]。另外，紐西蘭、以及澳洲在近年來積極推動新憲，也認真考慮如何將原權入憲，特別是在澳洲，他們把原權入憲當作是與原住民進行歷史和解的關鍵（Wickliffe & Dockson, 2001）。 就象徵意義來看，原住民權入憲代表著國家要與原住民重新建構這個國家的決心；此外，在憲法中承認原住民權利，也是一種最終的保障，以免非原住民社會以人數上的優勢來主導立法，通過不利原住民的法案[18]；再來，這也同時表達政府未來如何施政的願景，以提高原住民族的整體地位；最後，光是對於這個議題的討論，也可以提高百姓對於原權的關心、並且促進原住民與非原住民菁英之間的對話，培養彼此的共同體的感覺（Jull,
1998: 13-15）。 我們以為，原住民權利的重心在既有的（inherent）主權、自決權、以及自治權，彼此位階上不同（見圖）；設置自治區其實是「引申而來」(derived) 的權利，而自治區的實現要建立在土地權上面。首先，原住民要求自治的正當性來自於自決權；只要我們承認原住民是「民族」(不管是nation、還是peoples)，就要接受原住民享有「民族自決權」(right to national
self-determination)。原住民在行使自決權之際，有可能要求政治分離，也有可能接受文化整合、或同化；在光譜上的這兩個極端中間，原住民也有可能有條件地接受不同形式的自治，仍有極大的空間（Kymlicka, 1998）。當然，不免有人質疑，萬一原住民選擇分離主義，是否會破壞漢人國家的領土完整？我們以為，就是因為可能會有無法估計的重大的影響，漢人更應該用心思考如何說服原住民接受這個國家，尤其是在集體權上的讓步。 比土地權位階更高的是「原住民主權」(indigenous
sovereignty)。從國際法的規範來看，當異族來到之際，台灣並非「無主之地」(terra nullius)；其實，原住民也從未放棄其主權，而是墾殖者的「國家主權」(state sovereignty) 侵犯了原住民的原本擁有的主權。長遠來看，原住民若要真正體現自己的主權，終究要回歸對土地的掌控；土地權的訴求是原住民在討回自己的財產，而不是在向漢人「要東西」。過去有關原住民土地流失、或被強行徵收，都牽涉到土地權的取回、或賠償，原住民與漢人雙方最後還是要作真誠的對話。即使我們不去追究平埔族土地被巧取豪奪、也不去考慮平地原住民族、或是都會區原住民的土地所有，至少也要就地合法目前所謂的「山地保留地」。
除了語言消失、或是文化滅絕，諸如印地安人被屠殺的情況或許不會出現在台灣。然而，當我們看到經建會於災後對於原住民地區幾近於封山的作法，其實就是不人道的經濟性滅種。拋開歷史補償不說，政府是否要為當年鼓勵原住民種植高山經濟蔬果的政策負責？既然有如此傲慢的白浪（歹人）菁英，難怪原住民會懷疑政府是否會食言而肥。 『原住民族憲法專章草案』* 前言 台灣為原住民族及漢民族等移民共同締造之多元民主國家。我們決心為追求人性尊嚴與社會正義，保障個人與集體之自由平等權利，增進全民與世代福祉，維護國家獨立與永久和平而努力。本憲法以實踐立國精神為宗旨，原住民族先於國家存在之自然主權及固有權應受尊重與承認。 總綱 原住民族享有自決權，並得於其傳統領域內，依其意願與程序，決定組織、代表、進程以行使民族自治權。 國家應依各原住民族之需要，保障並協助其政治、經濟、社會、文化、語言之發展。 國家應保障原住民族參與國家政治、經濟、社會、文化生活之權利，並應基於歷史之和解，對原住民族或其成員採取補償性措施。 第一條 原住民族自治制度，由總統與各原住民族簽署自治協約，經立法院追認後行之。 自治協約，得就原住民族自治權範圍內各事項之一項或數項，局部或全部，同時或先後進行約定。 原住民族自治權包含以下事項：機關組織、民族司法制度、人事、財政稅收、民族民刑事、行政區劃、土地、自然資源、交通水利、基礎建設、經濟事業、住宅、社會福利、衛生醫療、教育文化、身分認定、媒體，及其他性質上屬於民族之事務。 原住民族為辦理自治事項所訂定之自治規章，不得牴觸自治協約。 中央法規命令牴觸原住民族自治協約或為辦理自治事項所訂定之自治規章者，不適用之。 原住民族自治權限爭議，由司法院解決之。 第二條 原住民族自治所需各項經費，由中央政府年度總預算百分之二撥付。 第三條 全國原住民族議會，行使各原住民族授權之事項，由各原住民族推舉代表組成，其組織與任務經議會決議訂之。 第四條 原住民族傳統領域內之土地、水域、動植物群、礦物及其他自然資源，屬於各原住民族，國家應予回復；其不能回復之部份，應予合理賠償。 原住民族於前項傳統領域內之土地及自然資源，有決定其管理組織與發展策略之權利。國家之任何措施，對其顯有影響者，應得相關原住民族自由意志及充分資訊下之協商同意後為之，並應予參與實施、分享利益或為適當補償。 第五條 國家應提供資源建立適合各原住民族文化之教育制度與機構。 第六條 原住民族成員有使用其本族語言之權利。各原住民族語言皆應列為國家語言。 第七條 原住民族之傳統知識及智慧財產權應受保障。 第八條 原住民族成員有使用傳統命名的權利。國家應恢復原住民族部落及山川傳統名稱。 第九條 原住民族文化上之其他集體權利及固有權利，應受憲法之保障。 第十條 國家應保障原住民族參與於其權益相關之國家機關、政策決策與執行之權利。 中央政府應設立掌理原住民族事務之專責機構，其首長由原住民擔任之。監察院監察委員、考試院考試委員及司法院大法官，皆應有原住民出任。原住民族立法委員、國民大會代表採民族代表制。 第十一條 立法院設原住民族委員會，負責審議原住民族相關議案，原住民族立法委員為當然成員，並不得少於委員會席次總額二分之一。 原住民族委員會通過之議案，非經立法院院會三分之二以上委員出席，出席委員四分之三以上同意，不得為相反之決議。 第十二條 司法機關於原住民相關案件之審理，應探求並尊重各原住民族傳統習慣規範。 第十三條 本章以外之國民權利義務與社會制度，應兼顧原住民族特殊需求，適用於各原住民族之成員。 總統章 副總統設二名，其中一名應由原住民出任。 參考文獻 Anaya, S. James.
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引言於台灣大學政治學系舉辦「議題與視野公共事務論壇」，台北，台大法學院暨社會科學院第三會議室，2005/1/8。 [1] 我們熟悉的墾殖社會包括美國、澳洲、紐西蘭、以及加拿大。 [2] 在早期，學術界將台灣原住民歸為玻里尼西亞系 (Polynesian-Malaysian)，近年來則改用範圍較廣的南島民族（Austronesian）。 [3] 政府以平埔族過於漢化而拒絕承認。一直到2002年（12/25），移居花蓮而隱匿於阿美族當中的噶瑪蘭人才取得政府的正式承認。 [4] 現在的正式名稱為「原住民族委員會」。 [5] 過去無黨籍，現加入親民黨。 [6] 原先的版本為『原住民族自治法草案』。 [7] 召集人為原民會富主委鄭天財，筆者忝為副召集人。 [8] 也就是「少數族群」（ethnic
minorities）的「集體權」（collective rights、group
rights）。有關於集體權的一般理論，見Pyle（1995）、以及Shapiro與Kymlicka（1997）。 [9] 當然，Kymlicka （1995:
107-30）另外還提到其他兩種正當性：歷史協定、以及多元文化的價值。參見James
Tully（2000）從自由式民主的觀點來看原住民的自治權。 [10] 有關於國際法學者對於原住民權利的關注，參見Thornberry（1991）、Anaya（1996）、以及Pritchard（1998）。 [11] United
Nations Draft Declaration on the Rights of Indigenous
Peoples, 1995 (http://www.usask.ca/
nativelaw/ddir.htm)。 [12] 也就是如何確保原住民的個人權利不被歧視。 [13] 美國總統柯林頓在1994年與印地安人及阿拉斯加土著部落領袖歷史性會面談話（President
Clinton’s
Remarks in Historical Meeting with American Indian and Alaska Native Tribal
Leaders, 1994）。 [14]『外坦吉條約』（Treaty of Waitangi,
1840）、以及『外坦吉條約法』（Treaty
of Waitangi Act, 1975）。 [15]『瑪莫案第一號』（Mabo
No. 1, 1988）、以及『瑪莫案第二號』（Mabo
No. 2, 1992.）。 [16] 包括阿根廷（1994）、玻利維亞（1994）、巴西（1988）、哥倫比亞（1991）、厄瓜多爾（1998）、瓜地馬拉（1985）、墨西哥（1992）、尼加拉瓜（1987）、巴拿馬（1994）、巴拉圭（1992）、祕魯（1993）、以及委內瑞拉（1999）等國；見Van
Cott（n.d.）、以及Mendoza（n.d.）。 [17] 見http://www.abo.fi/instut/ESC-files/kap5.htm。 [18] 譬如說研考會在2004年提出政府改造案，以效率為由力主廢除原民會，可能是忽略倒兩次民間制憲會議所提憲法草案原住民專章中所揭櫫的「中央政府應設立掌理原住民族事務之專責機構」。澳洲國會在1998年對於『原住民土地法』（1993）提出歧視性的修正案，也讓原住民深深體會到，如果沒有憲法上的保障，原住民的權利是隨時可以被剝奪的（Oam,
1999: 11）。 * 行政院原住民族委員會「憲法原住民族政策制憲推動小組」定稿（2004/11/16）。 |
